A CONSTITUIÇÃO
ANIVERSARIOU
Rui Martinho Rodrigues*
As Constituições refletem o pensamento do seu tempo. Desde a Carta Política mexicana de 1917, seguida pela alemã de 1919, a tendência é para formular leis magnas analíticas, regulando mais do que a estrutura do Estado e direitos ligados às liberdades negativas (que limitam o poder do Leviatã sobre os cidadãos), que continuaram sendo rígidas (dificultando emendas) com a finalidade de assegurar alguma estabilidade normativa. Mas estes dois atributos juntos tendem a engessar o ordenamento jurídico e a governabilidade.
As cartas políticas passaram a positivar princípios que antes serviam principalmente para a colmatação de lacunas da lei (integração do direito). Princípios, porém, admitem inúmeras hipóteses de incidência. A consideração das singularidades do caso concreto para realizar a justiça, alegada para defender o poder discricionário do juiz, contraria a sabedoria salomônica segundo a qual não há nada de novo sob o sol; e o afã de justiça é um conceito indeterminado. Enseja escolhas que deveriam caber ao legislador em nome do sistema de freios e contrapesos.
Passados trinta e dois anos temos 6 emendas revisionais e 108 emendas
outras, totalizando 114 alterações da Constituição. A rigidez não trouxe
estabilidade. O poder discricionário do STF foi alargado pela abrangência dos
princípios positivados na CF/88. O conteúdo analítico e dirigente da CF/88 e a
fluidez do conceito de justiça transformaram a citada corte em uma constituinte
sem voto. Legislando positivamente (criando lei) o Pretório excelso até criou
tipo penal (violando o princípio da reserva legal) por analogia in pejus (outro procedimento proibido).
O ativismo judicial seria limitado, alegam os defensores do
neoconstitucionalismo e da Nova Hermenêutica Constitucional, pela obrigação de
fundamentar as decisões. Esqueceram-se que sem muitos escrúpulos e com alguma
criatividade tudo pode ser “fundamentado”. O resultado: surgiu o tenentismo de
toga, sem estabilidade normativa, a governabilidade não foi facilitada e os
direitos não foram assegurados.
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