ARTIGO - Encruzilhadas da História - Parte II (RMR)

ENCRUZILHADAS
DA HISTÓRIA
Parte II

Rui Martinho Rodrigues*

 

Morte ou continuidade da civilização ocidental

Conforme dito no início deste ensaio, civilizações nascem, crescem, fenecem e morrem, conforme constatou Arnold Toynbee (1879 – 1975), na obra Um Estudo da História. As transformações históricas, que ocorrem sempre, podem, alguns casos, representar o fim de um período e o início de outro. Tal mudança pode ser (1) o início de um novo período sem significar o fim de uma civilização ou pode ser (2) a sua morte e o nascimento de outra. 

A contribuição dos gregos para a formação da civilização ocidental sofre o ataque da chamada dialética negativa, segundo a qual tudo é manipulação do poder, sendo a razão, seja indutiva ou dedutiva, serva do poder, de modo análogo ao argumento retórico dos sofistas. Isso é a negação da razão que, segundo Oliver Nay (1968 – vivo) na obra História das Ideias Políticas, substituiu o uso da força quando os gregos resolveram adotar o debate de propostas e votação, no processo decisório.

Caso prevaleça a negação da razão, restará a força como processo decisório na arena política, não só nas relações internacionais, como na própria ordem interna dos estados nacionais. É preciso saber se isso está acontecendo. Há um processo de transformação em curso. Qual será o seu desfecho é especular sobre o futuro, que é inescrutável. Podemos analisar a marcha dos acontecimentos até o momento presente. 

O Direito vive um momento de fortalecimento da chamada Nova Hermenêutica constitucional, que representa uma grande mudança na interpretação e aplicação do Direito, amparada pelas novas constituições que pretendem ir além do Estado Social, concretizando o “Estado democrático de Direito”, conforme Carlos Simões, na obra Teoria & Crítica dos Direitos Sociais (O Estado social e o Estado Democrático de Direito). Estas novas cartas políticas vão além daquelas que eram classificadas como constituições analíticas, sendo nomeadas como totais, diretivas, programáticas ou dirigentes. 

A nova Hermenêutica Constitucional e as constituições dirigentes

As constituições programáticas, diretivas, dirigentes ou totais têm normas que representam obrigações de fazer. Tanto particulares como o Estado é assim obrigado a fazer algumas tarefas definidas no corpo constitucional. A classificação “programática” não teria exigibilidade, quando tais constituições foram discutidas e votadas, configurando tarefas que na prática seriam meras intenções. Depois surgiu o argumento de que os textos constitucionais não podem conter palavras ociosas. Assim, o que era promessa sem exigibilidade, passou a configurar, quando não cumpridas, inconstitucionalidade por omissão. 

As promessas programáticas foram transformadas em obrigação de fazer, dotadas de exigibilidade. Surgiu até um instrumento de “cobrança”: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a ser proposta no STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Isso teve, entre outros, os seguintes efeitos: (a) submeteu o legislador do futuro aos ditames da maioria ocasional da Assembleia constituinte originária ou até do legislador constituinte derivado ou autorizado via Projeto de Emenda Constitucional (PEC); (b) deu ao STF poder sobre o Executivo e o Legislativo, pois a concretização do conteúdo programático da Carta Magna é, necessariamente, uma ação da competência de um desses Poderes ou de ambos. 

A “omissão”, seja do Legislativo ou do Executivo, deveria ser, conforme as constituições sintéticas do passado, uma legítima decisão sobre a conveniência e a oportunidade de concretização de um desígnio. As constituições sintéticas diziam basicamente (c) qual a forma de organização do Estado e (d) quais as seriam garantias individuais, normas que configuravam obrigação de não fazer, que não trazem nenhum ônus e que não ensejam reivindicação de poder para viabilizar o seu cumprimento. 

As constituições dirigentes, programáticas ou totais passaram a dizer como resolver problemas práticos no campo social, político, econômico e jurídico. Sucede, todavia, que a solução de tais problemas configura obrigação de fazer, que têm caráter oneroso. Obrigações desta ordem precisam, para adquirir viabilidade, dizer (e) quanto custam e (f) qual a fonte de recursos. A reserva do possível afasta toda obrigação de fazer que não responda satisfatoriamente a estas duas questões, mas não tem sido levada em consideração. Resultado: déficit fiscal, dívida pública crescente, jurus altos e toda uma série de problemas. Adotamos o Estado do bem-estar antes de sermos um país desenvolvido. 

A baixa produtividade agrava a tendência para o desequilíbrio fiscal, que nos países desenvolvidos é mitigada pela elevada produtividade da economia. Tudo isso originou a Nova Hermenêutica Constitucional, que consiste em indiferenciar a interpretação da lei com a realização da justiça, sem obedecer os limites semânticos da norma escrita, com o auxílio da positivação dos princípios gerais do Direito pelas constituições dirigentes. 

A interpretação do direito foi substituída pela “concreção”, que é alegadamente a transposição da norma abstrata para a suposta singularidade do caso concreto em julgamento, ao arrepio da sabedoria salomônica segundo a qual “o que foi, isso é o que há de ser, o que se fez, isso se tornará a fazer, de modo que nada há de novo debaixo do sol” (Eclesiastes 1; 9). 

As constituições diretivas e a positivação de princípios 

As constituições diretivas positivaram os princípios gerais do Direito. Estes sempre foram considerados, mas só eram usados para dirimir questões processuais quando houvesse lacuna na lei em sentido amplo. Era assim porque a conformidade entre tais princípios e a normatividade social vigente era definida pelo Legislativo, valendo-se da legitimidade dos representantes eleitos pelo povo, de onde emana todo o poder. 

Agora a “concreção” e a positivação, que colocou os princípios gerais do direito na primeira linha da fundamentação que ampara o dispositivo normativo das sentenças, têm natureza principiológica. Princípios são uma espécie normativa caracteriza pelas inúmeras hipóteses de incidência. Enquanto as regras são normas que só podem incidir em uma situação prevista, a exemplo do limite de 60KM/h, os princípios são normas abertas à subjetividade do intérprete, a exemplo de “não dirigir perigosamente”. 

A Nova Hermenêutica, invocando (i) a superioridade da Carta Política, (ii) a concreção, (iii) os princípios gerais do Direito positivados na Constituição e (iv) a “inconstitucionalidade por omissão”, (v) valendo-se do controle concentrado de constitucionalidade, (vi) transformou tudo em questão constitucional e deu ao STF um poder absoluto, acima dos demais poderes. Estado Democrático de Direito não é o Estado de Direito do Estado Liberal, nem mesmo do Estado Social, mas um Estado de Direitos, no plural, que universaliza todos os direitos, sem se preocupar com o custo nem com a fonte de recursos, em franco desprezo pela reserva do possível. 

O Direito invocado pelo Estado Democrático de Direito não se refere aos direitos e garantias individuais, porque é um desdobramento da tradição que optou pela precedência do coletivo sobre o individual, situação que acaba por aniquilar os direitos e garantias individuais.